SALA DE CASACIÓN SOCIAL

 

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ

 

            En el juicio que por enfermedad profesional, sigue el ciudadano JOSÉ GREGORIO PÉREZ, representado judicialmente por los abogados Carmen Luisa Durán y Alexis José Bravo León, contra la sociedad mercantil DELL´ACQUA, C.A., representada judicialmente por los abogados Jaime José Domínguez Sierralta, Bernardo Vaccari, Marcos Cerda, Héctor Bravo, Rosina Anka Ibrahim, Jackson Pérez, Esteban Guart, Carlos Miguel Escarrá Malavé, Víctor Álvarez Medina, Alida Villasana de Andueza, Arelys Josefina Anduela Villasana, Armando José Anduela, Gloria Durán León, Jaime José Domínguez Sierralta, Bernardo Vaccari Álvarez, Enrique Coll, Pier Paolo Pasceri, Betania García de Pasceri, Consuelo Vásquez Mariño, Julio Alejandro Pérez Graterol y Raúl Arturo Jiménez; el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 28 de febrero de 2005, dictó sentencia en la que declaró: 1) Parcialmente con lugar la excepción de cosa juzgada opuesta por la demandada; 2) con lugar la indemnización establecida en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; 3) con lugar la indemnización por daño moral; y 4) condenó el pago de la indexación e intereses moratorios.

 

              Ambas partes apelaron de la decisión, correspondiendo decidir la misma al Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, quien mediante sentencia de fecha 28 de abril de 2005, declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y sin lugar el interpuesto por la parte actora, declarando con lugar la indemnización establecida en el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y sin lugar la reclamación por daño moral, por considerar que sobre éste particular, existía cosa juzgada en virtud de la transacción celebrada por las partes; asimismo, eximió al demandado del pago de la indexación monetaria sobre la cantidad condenada en dicho fallo y de los intereses de mora solicitados.

 

              Contra la decisión de Alzada, ambas partes ejercieron recurso de casación, los cuales una vez admitidos, fueron formalizados e impugnados respectivamente.

 

Recibido el expediente, se dio cuenta en Sala en fecha 31 de mayo de 2005, designándose ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien  con tal carácter suscribe el presente fallo.

 

Concluida la sustanciación del recurso, se fijó la audiencia oral, pública y contradictoria, para el día 24 de noviembre de 2005, a las 11:00 a.m.

 

Celebrada la audiencia, en el día y a la hora indicada, profirió esta Sala su sentencia de manera inmediata, la cual pasa a reproducir en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

 

Visto que en la presente causa, tanto la parte actora como la demandada anunciaron y formalizaron el presente medio extraordinario de impugnación, esta Sala de Casación Social, conocerá y resolverá preliminarmente, el recurso propuesto por la parte actora, ello en estricta sujeción al orden de formalización.

 

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE ACTORA

 

               Por razones de orden metodológico, se conocerá de las denuncias planteadas en el siguiente orden:

I

 

Delata el formalizante, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 168, ordinal 2º de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la falta de aplicación de los artículos 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y 1.713, 1.716 y 1.717 del Código Civil.

 

En tal sentido, arguye el recurrente:

 

“(…)los referidos artículos regulan de manera expresa, tanto la definición de la transacción, como las condiciones que debe cumplir cualquier negocio jurídico para que tenga tal carácter, así tenemos: La existencia de partes que se dan recíprocas concesiones mediante un contrato, lo que pone fin a un litio pendiente o precave uno eventual, situaciones que nacerían por existir derechos controvertidos, los que obviamente por existir antes de la transacción son objeto de discusión, extremos que garantizan que el negocio jurídico (transacción) no va en desmedro de alguna de las partes y en provecho exclusivo del otro, sino que por el contrario busca dar solución equitativa a una controversia, lo que obviamente fue considerado por el legislador social al redactar el artículo 3 de la LOT, toda vez que la transacción sería el medio idóneo para garantizar los derechos de los trabajadores y proporcionar un mecanismo que impida que el patrono de forma disfrazada haga que el trabajador renuncie a sus derechos, siendo que el derecho laboral  por ser de eminente orden social busca la protección del trabajador, todo en franca concordancia con lo establecido por el constituyente en el ordinal 2 de artículo 89 CRBV, al establecer la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores con rango constitucional (…).

 

(…) por otra parte, es preciso observar que las referidas normas establecen que solo es posible transar lo que está en discusión, por ende cualquier derecho que no esté discutido en el litigio que se finaliza mediante la transacción aún y cuando se incluya en su redacción puede ser reclamado a futuro, ya que no lo abrazaría la referida transacción, se tendría como no mencionado; también establece la referida norma (art. 1.717 C.C) que los derechos deben ser designados expresamente, lo que por interpretación en contrario nos hace concluir que la inclusión de la mención que se estila en las transacciones según la cual la misma incluye cualquier derecho del que pudiera hacerse acreedor el trabajador, tampoco es permitida por tanto debe tenerse como no hecha, preservando el derecho que tiene el trabajador a reclamar lo que corresponda(…).

(…) la denominada transacción, no cumple con los extremos de ley y por ende no puede alcanzar el carácter de cosa juzgada en cuanto a los derechos que no fueron discutidos ni por supuesto pagados, es oportuno mencionar que en la transacción sólo se paga lo referente a antigüedad, vacaciones y utilidades, más lo referente a enfermedad profesional no se paga toda vez que a la fecha de culminar la relación laboral nuestro representado no había recibido dictamen incapacitante, luego entonces mal podría renunciar a un derecho que no había nacido al igual que el derecho al reclamo del daño moral, el cual como la propia Sala ha expresado es subsecuente a la existencia del daño (incapacidad por enfermedad profesional), por tanto la recurrida al hacer suyo el argumento de la demandada según el cual buscaba excepcionarse del pago del daño moral debido a que la transacción firmada hace mención a cualquier reclamación que proceda según el Derecho Común, no aplica los artículos denunciados (…)”.

 

Al respecto, el Juez de la recurrida, señaló:

     

“(…) una sentencia con autoridad de cosa juzgada, no puede ser  revisada ni modificada, por ningún otro juez, una vez vencidos los recursos a que hubiere lugar, esta autoridad de cosa juzgada recae de igual modo sobre sentencias definitivas, como de transacciones debidamente homologadas, por ante la Inspectoría del Trabajo (…).

 

(…) las partes en plena libertad de conciencia, previo el análisis y alcance de los derechos peticionados y las propuestas formuladas por la accionada, consintieron bajo un esquema de reciprocas concesiones dar por terminada la relación laboral procediéndose al pago de las prestaciones sociales del trabajador, así como de otros conceptos enumerado (sic) en el texto de la transacción.

 

Esta Superioridad a fin de constatar la procedencia del concepto de daño moral reclamado, analiza en primer término y de conformidad a los criterios antes expuestos, cada uno de los elementos que constituyen y definen la transacción como tal y observa que el mismo abarca peticiones esbozadas en el escrito que encabeza la presente pieza, así como se enuncia  el sentimiento de evitar cualquier eventual proceso.

 

En este sentido, puede leerse en la cláusula quinta, que el trabajador en razón al pago que recibe, conviene y declara que la empresa nada queda a deberle por ningún concepto derivado de la relación, ni de la terminación de la misma, inclusive la especial por Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, la Seguridad Social o el Derecho Común; de modo, que la autocomposición procesal escogida es válida para ser opuesta a cualquier pretensión posterior que contenga todos o algunos de los derechos transados.

 

Así pues, como quiera que se ha cotejado el concepto pretendido con los conceptos incluidos en la transacción, esta Alzada concluye que no puede debatirse en juicio lo que ha sido transado entre las partes, en virtud a los indefectibles efectos de la institución de la cosa juzgada, en consecuencia se declara improcedente el reclamo de daño moral demandado (…)”.

 

La Sala para decidir observa:

 

       Se evidencia que efectivamente, no se desprende del texto de la transacción, que de manera taxativa hubiesen sido enunciados los derechos sobre los cuales recaería la misma. Puede apreciarse, como en la cláusula tercera de dicho documento, se discrimina todo lo concerniente al pago de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones, utilidades y preaviso, para luego en las cláusulas cuarta y quinta, de modo genérico, hacer mención a que el objeto de la transacción, es ponerle fin a cualquier diferencia que pudiera haber entre las partes en la determinación de los beneficios que se generen por causa de la relación laboral, inclusive los relativos a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la seguridad social o el derecho común.

 

               Al respecto, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

 

 

“En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores.

 

Parágrafo Único. La irrenunciabilidad no excluye la posibilidad de conciliación o transacción siempre que se haga por escrito y contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motiven y de los derechos en ella comprendidos. La transacción celebrada por ante el funcionario competente del trabajo tendrá efecto de cosa juzgada.” (Negrilllas y subrayado de la Sala).

 

Por otra parte, el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone en su único aparte, lo siguiente:

 

“(…) No será estimada como transacción la simple relación de derechos, aún cuando el trabajador hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo”. (Negrilllas y subrayado de la Sala).

 

               En tal sentido, la doctrina y jurisprudencia reiteradamente han señalado como requisito para la validez de la transacción, que se especifiquen de manera inequívoca en el texto del documento que la contiene los derechos que corresponden al trabajador para que éste pueda apreciar las ventajas o desventajas que ésta produce.

 

               En torno al particular la Sala, en sentencia de fecha 04-10-2004, N° 1128, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, señaló:

 

“Cuando al decidir un juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relación de trabajo, el juez encuentra que se ha alegado y probado la celebración de una transacción ante la Inspectoría del Trabajo y que la misma ha sido debidamente homologada, lo que debe hacer es determinar si todos los conceptos demandados se encuentran comprendidos en la transacción celebrada, pues sólo a estos alcanza el efecto de cosa juzgada (…)”.

 

               En consecuencia, considera esta Sala de Casación Social, que el pronunciamiento emitido por el Tribunal de Alzada, no se encuentra ajustado a derecho, por cuanto la aludida transacción no está investida en forma plena de la inmutabilidad de la cosa juzgada, toda vez que no reúne en todo su contexto y alcance, los requisitos esenciales previstos en los artículos 3 de la Ley Orgánica del Trabajo y 9 de su Reglamento.

  

Por los razonamientos expuestos, se declara procedente la presente denuncia. Así se decide.

 

               Al haber encontrado esta Sala de Casación Social procedente la aludida delación, no entrará a conocer las restantes denuncias ni el escrito de formalización consignado por la parte demandada, ello, por considerarlo inoficioso, toda vez, que debe decidir el fondo de la controversia. En consecuencia, declara nulo el fallo recurrido, proferido por el  Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 28 de abril de 2005, y seguidamente, pasa a dictar sentencia al fondo, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

 

SENTENCIA DE MÉRITO

 

               Se inicia la presente causa por demanda interpuesta por el  ciudadano José Gregorio Pérez, quien expuso que fue contratado por la sociedad mercantil DELL´ ACQUA C.A, en fecha 21-01-97. Explicó, que dicha compañía ejecutaba un contrato que tenía por objeto la construcción de un túnel de trasvase subterráneo, frente al portal salida de la conocida obra de construcción YACAMBU-QUIBOR en San José de Quibor.

 

               Alegó el actor, que la relación de trabajo culminó por despido injustificado en fecha 16-04-2002, y en el transcurso de la misma, la cual duró 5 años, 2 meses y 25 días consecutivos, se desempeñó como Locomotorista y luego como Auxiliar de Patio I.

 

Indicó el demandante, que en el ejercicio de los mencionados cargos, desempeñó labores de carga de material pesado, que requerían de gran esfuerzo  físico, las cuales llevaba a cabo sin ningún equipo de protección, tal como una faja lumbo sacra y además, se encontraba permanentemente expuesto a altos ruidos y fuertes olores, así como también a situaciones de riesgo de derrumbes y otros accidentes conocidos por el patrono, quien a pesar de ello, no cumplía con las normas previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y  Medio Ambiente del Trabajo.

 

Señala el proponente del recurso, que al ser despedido fue sometido a un examen pre-retiro que fue practicado, en fecha 18-04-2002,  por el servicio médico de la empresa, el cual arrojó hallazgos clínicos calificados como “dentro de los límites normales”. No obstante, ante la condición física que continuaba padeciendo, se vio en la necesidad de acudir a otros especialistas, y es finalmente, en fecha 28-07-2003, luego de varios diagnósticos de médicos privados, cuando emana de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales un informe médico, en el cual se le determina: “Trauma Acústico Bilateral a predominio izquierdo, grado SARO según Audiomería de fecha 09-10-02, Enfermedad Profesional según el Artículo 28, Capítulo VIII ´De las Enfermedades y Accidentes Profesionales´ de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT)” (…) 3. Inestabilidad L5-S1 con Vértebra Transicional Intervenida Quirúrgicamente el 10-06-02, encontrándose gran vaso venoso periradicular activo que comprimía la raíz S1 izquierda: enfermedad Agravada por el Trabajo, que le ocasiona una incapacidad parcial y permanente (…)”.

 

Como consecuencia de ello, demandó:

 

Primero: Cincuenta y Ocho Millones Ochocientos Cincuenta y Seis Mil Seiscientos Quince Bolívares con Setenta y Tres Céntimos (Bs.58.856.615,73), por concepto de indemnización laboral, en razón de enfermedades profesionales que ocasionaron una incapacidad parcial y permanente, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y 41 de la Convención Colectiva de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela, equivalente al salario promedio multiplicado por tres años aumentado en un ciento veinte por ciento. En tal sentido, indicó que su salario promedio, fue de Veinticuatro Mil Cuatrocientos Treinta y Un Bolívares con Noventa y Siete Céntimos (Bs. 24.431,97), y su salario integral de Treinta y Dos Mil Quinientos Nueve Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 32.509,18).

 

     Segundo: Los intereses de mora generados.

 

Tercero: La cantidad de Ciento Treinta Millones de Bolívares (Bs.130.000.000,00) por concepto de daño moral.

 

              Cuarto: La corrección monetaria desde el momento en que se decrete el pago de las cantidades reclamadas, hasta que se materialice.

 

              Quinto: Las costas que se generen en la presente causa.

 

La demanda fue admitida en fecha 11-02-2004.

 

La audiencia preliminar se celebró en fecha 09-03-2004 y le sucedieron  varias prolongaciones, efectuándose la última de ellas en fecha 09-06-2004.

 

La demandada contestó en la oportunidad legal correspondiente.

 

La audiencia de juicio se llevó a cabo el 20 de diciembre de 2004 y se prolongó hasta el 15 de febrero de 2005, fecha en la cual concluyó el debate.

 

               Ahora bien, del examen conjunto de las actas verifica esta Sala, que no es un hecho controvertido la existencia de la relación laboral; la fecha de inicio y culminación de la misma; los cargos desempeñados por el trabajador; el último salario del trabajador equivalente a Treinta y Dos mil Quinientos Nueve Bolívares con Dieciocho Céntimos (Bs. 32.509,18) diarios; la inscripción de éste en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; la transacción laboral celebrada el 23-04-2002, y que en virtud de la misma, el trabajador recibió la cantidad de Doce Millones Novecientos Treinta y Nueve Mil Cuatrocientos Ocho Bolívares con Veintiséis Céntimos ( Bs. 12.939.408,26); el pago de la intervención quirúrgica y el tiempo de reposo.

 

               Asimismo, se deduce que la pretensión versa sobre la reclamación del pago de las indemnizaciones que considera el actor le corresponden, a consecuencia de la incapacidad parcial y permanente decretada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, derivada de las enfermedades profesionales diagnosticadas, a saber: “Trauma Acústico Bilateral a Predomino Izquierdo e Inestabilidad L5-S1”, pago que alega el actor, deberá ser efectuado según el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y artículo 41 de la Convención Colectiva de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela, más lo relativo al daño moral, intereses de mora e indexación.

 

               De la contestación de la demanda, se desprende que el hecho debatido fundamental estriba en verificar si existe o no cosa juzgada, respecto de los derechos demandados por el actor, en virtud de la transacción laboral suscrita por ambas partes ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara; la virtualidad de dichas enfermedades; si pueden ser calificadas como enfermedades profesionales y en consecuencia, si proceden o no los pagos de las indemnizaciones reclamadas, siendo estos los límites en los que ha quedado planteada la controversia.

 

             Ahora, de una simple revisión de las actas del expediente se puede constatar, como fue señalado precedentemente, que el documento contentivo de la transacción laboral, efectuada por ante la Inspectoría del Trabajo del Estado Lara, en fecha 23-04-2002, al cual le otorga pleno valor probatorio la recurrida, fue redactado de tal manera, que unos derechos quedan expresamente referidos mientras otros no. En lo que respecta a las enfermedades profesionales, solo se hace mención a la inestabilidad L5-S1, más no así al trauma acústico bilateral. En cuanto a la primera patología tan solo se indica que la empresa pagará la operación necesaria, el tiempo de reposo y de resultar pertinente, las indemnizaciones ordenadas por el médico legista, siempre que éstas estuviesen ajustadas a las normativas legales que rigen la materia. De dicha transacción también se evidencia que el trabajador cobró Doce Millones Novecientos Treinta y Nueve Mil Cuatrocientos Ocho Bolívares con Veintiséis Céntimos (Bs.12.939.408,26), por concepto de los derechos que taxativamente se establecieron en la cláusula tercera, a saber: la antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; días adicionales de los años 1999, 2000, 2001 y 2002; intereses sobre prestaciones de antigüedad; utilidades fraccionadas; vacaciones fraccionadas; ciento cincuenta (150) días de salario y sesenta (60) días de preaviso sustitutivo; la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y dos días trabajados de la semana número dieciséis (16).

 

Asimismo, quedó convenido que dicha transacción tuvo por objeto la solución definitiva de las diferencias entre las partes por causa de la terminación de la relación laboral y que la empresa nada le adeuda al trabajador por algún concepto derivado de dicha relación, inclusive lo relacionado con accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la seguridad social o el derecho común.

 

No obstante, con posterioridad a la transacción, las autoridades correspondientes declararon la incapacidad parcial y permanente del trabajador, señalando que la primera de las enfermedades se encuentra agravada por el trabajo y  la segunda es de naturaleza profesional, tal y como se desprende de informe elaborado por médico especialista de la Dirección de Medicina del Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 28 de julio de 2003, en el que se confirma que el trabajador padece una enfermedad de tipo profesional  (Trauma Acústico Bilateral a predomino Izquierdo, grado Saro, según audiometría de fecha 09-10-02) y otra agravada por el trabajo, Inestabilidad L5-S1 con Vértebra Transicional Intervenida Quirúrgicamente el 10-06-20002), así como también, del informe médico elaborado el 16 de septiembre de 2003,  por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, adscrito al Ministerio del Trabajo, que reseña en la evaluación médica el siguiente diagnóstico: 1) Trauma Acústico Bilateral a predominio izquierdo (enfermedad profesional) e Inestabilidad L5-S1 (enfermedad agravada por el trabajo), que ocasionan una incapacidad parcial y permanente; confiriéndole esta Sala a dichas documentales, plena eficacia probatoria por emanar de autoridades competentes en la materia, todo a tenor del artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

               Ante ello, debe la Sala precisar, que si bien es cierto existe cosa juzgada en lo que respecta a la prestación de antigüedad y sus intereses, las utilidades, vacaciones fraccionadas, las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pago de la operación quirúrgica de la discopatía L4-L5,  el tiempo de reposo generado a consecuencia de dicha operación, así como el compromiso de pagar la indemnización que ordenara el médico legista en caso de resultar pertinente; no es menos cierto, que otros conceptos derivados de la incapacidad decretada a causa de las enfermedades profesionales no quedaron taxativamente transados, como es menester, razón por la cual la defensa de cosa juzgada opuesta por la parte demandada no puede prosperar de manera absoluta, puesto que implicaría una renuncia a los derechos del trabajador lo cual atenta contra los principios constitucionales vigentes. En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la  excepción de la cosa juzgada y en tal sentido, la misma ha operado sobre los conceptos supra señalados, más no así en lo que respecta a las indemnizaciones derivadas de las enfermedades profesionales. Así se decide.

 

               En otro orden de ideas, corresponde a la Sala determinar si las enfermedades que presenta el trabajador son de origen profesional; así, quedó demostrado con los informes médicos supra valorados, que la Inestabilidad L5-S1, es una enfermedad agravada por el trabajo y en cuanto al Trauma Acústico Bilateral, es calificada por dos autoridades dependientes del Ministerio del Trabajo, como una enfermedad profesional. Ahora, conteste con lo supra explanado, llama la atención que al existir sendos informes médicos emanados de las autoridades competentes, se hubiese generado confusión acerca de la veracidad de los mismos al compararlos con informes privados consignados por el actor, y que como consecuencia de lo anterior, se ordenase un último informe elaborado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral. Ahora bien, dicho informe a diferencia del dictamen anterior arrojó que el trauma acústico bilateral no era de origen laboral.

 

               Ante la duda, existente en virtud de ambos diagnósticos, la Sala en aplicación del principio in dubio pro operario, previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considera que debe servirse de la valoración más favorable al trabajador y en consecuencia, se sustentará para establecer los hechos, en los dos primeros informes que califican como enfermedades profesionales las patologías presentadas por el actor. Así se decide.

 

Por otra parte, reclama el actor las indemnizaciones previstas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, al respecto observa esta Sala, que se desprende de los informes realizados por la Unidad de Supervisión del Trabajo del Estado Lara, en fechas 19 de marzo de 1999, 12 de septiembre de 2000 y 10 de julio de 2002, previa inspección de la instalaciones en las que la demandada realizaba sus operaciones, un incumplimiento por parte del patrono de las normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial. A dichas documentales, la Sala les confiere pleno valor probatorio, sin embargo, del alcance de las mismas, no se aprecia la relación entre las observaciones formuladas por dicha autoridad administrativa a la empresa y las patologías presentadas por el trabajador, por lo que, a los efectos de determinar la responsabilidad subjetiva del empleador, sólo pueden ser valorados como indicios que pudieran arrojar como conclusión, que si la empresa infringía ciertas normas de higiene y seguridad, es posible que hubiese incumplido con otras que si tuvieren vinculación directa con las dolencias físicas presentadas por el trabajador.

 

No obstante, se denota de las declaraciones de cuatro (4) testigos, que la empresa efectuó la inducción necesaria sobre prevención de riesgos a cada trabajador, además de dotarlos con el material de seguridad industrial que requieren según sus funciones y aunque tales deposiciones tampoco resultan suficientes para considerar que la empresa cumplía cabalmente con todas las normas de higiene y seguridad industrial, tienden a desvirtuar las actuaciones realizadas por la autoridad administrativa del trabajo. Asimismo, constan en actas del expediente documentos privados de dotación, retiro y reposición de ropa y equipos de seguridad, todos suscritos por el actor; acta de declaración de notificación de riesgos suscrita por el trabajador y planillas de reunión y charla de prevención de accidentes, todos suscritos por el trabajador. A dichos documentos, se les concede pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

 

Ahora bien, del análisis sistemático de los elementos probatorios antes señalados, denota la Sala, que si bien es cierto el empleador incurrió en incumplimientos de diversas normas sobre prevención, higiene y seguridad industrial, no puede por ello inferirse, que las patologías que hoy presenta el trabajador fuesen ocasionadas por el incumplimiento del empleador de dichas obligaciones, es decir, “a sabiendas de que el trabajador corría peligro en el desempeño de sus labores”, presupuesto éste que encabeza el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, cuya aplicación se reclama.

 

               En consecuencia, del análisis de las actas se evidencia, que aunque está plenamente comprobada la relación de causalidad entre las enfermedades presentadas por el actor y la actividad que éste desempeñaba, por lo que no hay duda del origen profesional de las mismas, no ocurre lo mismo con el nexo causal que debe existir entre la enfermedad y el incumplimiento de las reglas de seguridad e higiene en el trabajo por parte del patrono, que en definitiva es lo que haría prosperar el pago de la indemnización in commento.

 

               A mayor abundamiento, es menester indicar que esta Sala de Casación Social ha establecido, que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 560 y siguientes, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; 2) las indemnizaciones establecidas en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el derecho común.

 

             Tal clasificación resulta conveniente resaltarla, pues, una vez establecidos los hechos, debe procederse a la recta aplicación del derecho, tomando en consideración, que cada uno de los supuestos señalados detenta sus propias particularidades.

 

             Por una parte, la doctrina de la responsabilidad objetiva, denominada también “del Riesgo Profesional” en materia de infortunios de trabajo, propugna que ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad profesional, ya provenga del servicio mismo o con ocasión de él, emerge la responsabilidad del empleador, con independencia de la culpa o negligencia de éste en la ocurrencia del daño; ello, siempre que se demuestre un vínculo de causalidad entre el hecho del trabajo y el daño sufrido.

 

 

             Lo expuesto se pone de manifiesto en el siguiente extracto:

 

“(...) el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado.

 

(...) la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral.

 

(...) la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián (...).

 

De todo lo hasta aquí expuesto, se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como bien lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral.

 

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa, tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que “el hecho generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al ente moral de la víctima” (S.C.C. 23-03-92). Así se declara”. (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 116, de fecha 17 de mayo de 2000).

              

               Ahora bien, esta responsabilidad objetiva por accidente de trabajo o enfermedad profesional, sólo abarca los supuestos establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, pues, aún cuando la legislación igualmente prevé indemnizaciones por infortunio de trabajo en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, se exige en ésta última, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente; presupuesto éste que no quedó demostrado en el caso bajo estudio.

 

Al respecto, en un caso análogo la Sala estimó lo siguiente:

 

“(…)En cuanto a la falta de aplicación del artículo 33 en su Parágrafo Segundo, ordinal 3° y Parágrafo Tercero, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, denuncia el formalizante que el juzgador de alzada debió tomar en consideración lo dispuesto en esta norma para establecer las indemnizaciones correspondientes.

 

Respecto a la aplicación del referido precepto legal, la sentencia recurrida expresó:

 

´(...)Asimismo la solicitud por parte del accionante de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo es incongruente con lo que consta en autos, en virtud de que no se evidencia el hecho ilícito patronal, generador de la enfermedad (responsabilidad subjetiva), ni consta en autos tampoco que la enfermedad alegada se produjera por la no corrección del patrono de una condición insegura, previamente advertida por éste, supuestos éstos necesarios, para que prospere la indemnización consagrada en dicho instrumento normativo y cuya prueba corresponde a la parte actora y así se decide.

 

De lo precedentemente transcrito se evidencia que el sentenciador de alzada consideró que el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no resultaba aplicable al caso bajo análisis, en virtud de que no se demostró que la enfermedad profesional se hubiese generado a partir de un hecho ilícito del patrono o por la no corrección de una condición insegura en el trabajo.`

 

En este sentido resulta necesario transcribir una parte pertinente del referido artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, el cual establece lo siguiente:

 

´Cuando el empleador a sabiendas que los trabajadores corren el peligro en el desempeño de sus labores y se ocasionase la muerte por no cumplir con las disposiciones ordenadas en la presente Ley, serán castigados con pena de prisión de 7 a 8 años.

 

Cuando el empleador actuando en las mismas circunstancias haya ocasionado: (omissis).

 

Parágrafo Segundo: Igualmente el empleador queda obligado, dadas las situaciones de hecho contempladas en este artículo y en el treinta y uno (31) de la presente Ley a lo siguiente: (omissis).

 

3. En caso de incapacidad parcial y permanente, para el trabajo, pagará al trabajador una indemnización equivalente al salario de (3) años contados por días continuos; (omissis).

 

Parágrafo Tercero: Cuando la secuela o deformaciones permanentes, provenientes de enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, hayan vulnerado la facultad humana del trabajador, más allá de la simple pérdida de su capacidad de ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo treinta y uno (31) de esta Ley, el empleador será castigado con cinco (5) años de prisión.  Igualmente, el empleador queda obligado a pagar al trabajador, por concepto de indemnización, una cantidad de dinero equivalente al salario integral de cinco (5) años contando los días continuos.´

  

De la norma transcrita se evidencia que las sanciones e indemnizaciones allí establecidas serán procedentes cuando el patrono no hubiese corregido una condición riesgosa, a sabiendas de su existencia, circunstancia ésta que no quedó demostrada en el caso de autos, de manera que, el sentenciador superior actuó ajustado a derecho al considerar que tal norma legal no era aplicable en el presente caso.

 

Como consecuencia de los motivos expuestos, se declara la improcedencia de la presente denuncia, así se resuelve (...)”. (Sentencia de fecha 12-08-2004 José Francisco Conde Pino, contra Frank’s International de Venezuela, C.A, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero).

 

Como corolario de lo anterior, se desprende que al actor en el presente caso solo le asisten las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, concernientes a la aludida responsabilidad objetiva del patrono. No obstante, es menester dejar sentado que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), es a quien atañe pagar dicha indemnización, ya que el empleador se subroga en el Sistema de Seguridad Social y sólo le correspondería cubrir dicha indemnización subsidiariamente, en caso que el trabajador no hubiese estado debidamente inscrito en el Seguro Social, lo cual no se suscita en el asunto in commento, tal y como se desprende del registro de asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección de Afiliación y Prestaciones en Dinero, (FORMA 14-02), y de la participación de retiro del trabajador dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (Forma 14-03).

 

               Asimismo, la parte actora demandó que dicha indemnización fuese calculada con un ciento veinte por ciento (120%) de recargo, conforme a lo establecido en la cláusula 41 de la Convención Colectiva de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela. Esta Sala aprecia, que el texto de la cláusula es diáfano al restringir su ámbito de aplicación a los trabajadores que no estén amparados por el sistema de seguridad social y en el caso de marras, tal y como se expresó precedentemente, quedó demostrado que el accionante estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Por lo tanto, la actual pretensión resulta improcedente.

            

             En lo que concierne a la indemnización por daño moral, reclamada también por el actor, la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, no es menos cierto que la jurisprudencia de este Alto Tribunal, con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para determinar la cuantificación del mismo, ha señalado:

 

“(…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez." (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yanez contra Hilados Flexilon, S.A).

              

               En mérito de las anteriores consideraciones y al no existir como ya se afirmó, cosa juzgada en torno al petitum por daño moral, resulta procedente el mismo, ello, en el marco del régimen de responsabilidad objetiva y al estimarlo la Sala debe valorar: que el trabajador ha perdido su capacidad auditiva parcialmente y padece de una afección en su columna vertebral que lo incapacita parcial y permanentemente para el trabajo; que cuenta con treinta y siete (37) años de edad y consta de la prueba de informes solicitada a la Dirección de la Comisión Evaluadora de Incapacidades del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que el trabajador tiene historia clínica en el Hospital General, Dr. Pastor Oropeza del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que en la evaluación de incapacidad residual para solicitud o asignación de pensiones, se le determina una enfermedad laboral con limitación para levantar un peso mayor de veinte (20) kilogramos.

 

               Por otra parte, tal y como fue alegado en el libelo de la demanda, las señaladas incapacidades excluyen al actor del mercado de trabajo para el cual se encontraba preparado, ya que si bien es cierto, ésta no es absoluta sino parcial y puede continuar desempeñando otro tipo de funciones, no podrá emplear la fuerza física necesaria para efectuar las actividades para las cuales se encontraba apto.

 

               Ello aunado debe atenderse, a las implicaciones de tipo psicológico, como consecuencia de sentirse incapacitado para realizar labores para las cuales siempre estuvo facultado y de las que dependía su sustento; al dolor físico sufrido como consecuencia de la enfermedad padecida y a las molestias provenientes de la recuperación a consecuencia de la intervención quirúrgica practicada, lo cual sin duda ha mermado su calidad de vida y la de su entorno familiar.

 

               Ahora bien, paralelamente debe tomarse en consideración, que la empresa canceló el costo de la operación como el tiempo de reposo producto de la misma; cumplió con su deber de proveerle de la Seguridad Social a la que tiene derecho todo trabajador y al momento de la transacción no se negó a pagar las indemnizaciones a la que hubiere lugar; y finalmente, no ostentó una participación culposa en el daño, todo lo cual genera convicción en la Sala de la conformación de elementos atenuantes que le obligan a estimar como una suma equitativa y justa para el pago del daño moral demandado por el actor, la cantidad de Ocho Millones de Bolívares (Bs. 8.000.000,00). Así se resuelve.

 

              En lo que respecta al pago de la indexación demandada, se ordena experticia complementaria del fallo, que deberá realizar un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela, desde el momento de la publicación del presente fallo hasta la efectiva ejecución del mismo.

 

              En lo atinente al pago de los  intereses moratorios, como quiera que la condena ha recaído únicamente sobre el daño moral, conteste con la doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, se declara improcedente el pago de los mismos.

 

              Por último, y aunque la Sala no entró a conocer del recurso interpuesto por la parte demandada, no puede dejar de pronunciarse con relación a la solicitud de evacuación de la prueba de informes solicitada en el texto de dicho recurso. Al respecto, se declara sin lugar tal petitorio por resultar dicha prueba impertinente, a la luz de lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal, en lo que respecta a la promoción de pruebas en casación, toda vez que se requiere para su admisibilidad, que la misma se funde en la discrepancia existente entre la forma como se realizó algún acto del proceso y lo reflejado en el acta debate o en la sentencia. Así se establece.

 

DISPOSITIVA

 

 

              Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, de fecha 28 de abril de 2005; 2) ANULA la sentencia recurrida; 3) declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda; 4) ordena el pago de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.8.000.000,00), por concepto de daño moral, y 5) ordena experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación correspondiente.

                  

Dado el vencimiento parcial en el presente causa, no hay condenatoria en costas.

 

Publíquese y regístrese. Remítase, el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, con sede en la ciudad de Barquisimeto,  a los fines de su ejecución por ante el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente,  participándose de dicha remisión al Juzgado Superior de origen.

 

No firman la presente decisión los Magistrados Omar Mora Díaz ni Juan Rafael Perdomo, por no estar presentes en la audiencia oral, motivado a causas justificadas.

 

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los nueve (09) días del mes de diciembre de dos mil cinco. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

Presidente de la Sala,

 

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OMAR ALFREDO MORA DÍAZ

       

     El Vicepresidente,                                                    Magistrado,

 

 

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JUAN RAFAEL PERDOMO                              ALFONSO VALBUENA CORDERO

 

 

      Magistrado y Ponente,                                              Magistrada,

 

 

_______________________________       _________________________________

LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ       CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

 

 

El Secretario,

 

 

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JOSÉ E. RODRÍGUEZ NOGUERA

 

R.C. N° AA60-S-2005-0000925

Nota: Publicada en su fecha a

                                                                                           El Secretario,